摘要

藥事行為在醫療團隊中是與醫療核心行為最直接相關的，而當發生醫療行為不良後果是與藥事疏失有關時，身為與使用藥物最密切相關的藥師，將與醫師一同成為刑事過失責任可能的究責對象，這是藥師在醫療團隊任務中無可避免的結果。藥師執行藥事行為不當可能會涉及刑事過失責任，而刑法在過失犯成立與否的要件上，乃以是否有違「注意義務」為重要判斷。對藥師而言，藥事行為之注意義務範圍乃確立藥師是否應負刑事過失責任之關鍵，藥師執業時必須更加留意及謹慎。

關鍵字：刑事責任、注意義務、業務過失

壹、前言

由於醫療型態的改變與發展，醫療傷害的發生往往是由複數醫療行為環節中的複數疏失所導致。由於絕大多數的醫療人員並不是故意使患者受到傷害或導致死亡，因此，醫療傷害衍生的「刑事案件」仍以業務過失傷害罪或業務過失致死罪為多。對藥師而言，如何確立藥事行為能否論以刑事過失責任，同時釐清藥事行為之注意義務內涵、範圍與標準，以及在組織醫療型態下，醫師與藥師之責任分配及責任歸屬為何等等問題，都是面對未來組織醫療蓬勃發展、藥事行為極為多元且複雜的現代醫療環境下，值得探究的議題。

貳、 諾○○案簡述 (臺中地院101年度醫易字第3號判決)

我國藥師在司法實務上，實際因調劑疏失而被起訴的「刑事案件」並不多，幾年前曾發生一件藥師與醫師一同被起訴的案件，即本文所稱的諾○○案。該案例乃一名婦人，因胃食道逆流、陽性大腸腫瘤、失眠及便秘等症狀至中部某醫院門診就診，該婦人經醫師診斷後並無糖尿病史，醫師卻誤開立含有降血糖作用之諾○○錠 (repaglinide) 供該婦人服用，而藥師依該處方調劑後，將含有諾○○錠等藥物交與婦人使用。

婦人領藥後乃依醫師及藥師之指示，陸續服用前開之諾○○錠，但卻於數日後陷入昏迷，經送醫急救，仍受有低血糖昏迷及疑似腦病變之傷害。後經地檢署以業務過失傷害罪開啟偵查，當時承辦檢察官認為，被告藥師於收受處方後，應注意用藥適當性評估及用藥指導等事項，而依當時情節能注意而不注意，竟未注意，逕依前開錯誤之處方配藥後交予被害人服用，而後將藥師依業務過失傷害罪與醫師一併提起公訴。不過該案最後因訴訟程序不合法之問題，法院最後不經言詞辯論，逕為諭知不受理判決而使該案提早落幕。

此一造成患者昏迷之藥物疏失事件，在當時除佔了不小的媒體版面外，該案藥師一併被起訴，亦有藥師以「醫師過失，藥師共業，正義何在？」為題，在藥師週刊發出不平之鳴¹，該文認為依據優良藥品調劑作業準則及藥師法第16條及第17條等之規定，藥師在該案中的注意事項均無任何錯誤及疏失，並批評檢察官因醫師的疏失而連帶起訴藥師之行為極為荒謬，該案件當時在藥界可說是引起不小的波瀾。

參、刑法上過失的內涵與成立要件

由於本案藥師被檢察官以業務過失傷害罪起訴，在討論起訴藥師正確與否之前，首先須就刑法上過失的規範內涵與成立要件加以簡述。

刑法乃國家以刑罰方式來維護社會及人民生活秩序的法律，旨在維護法律秩序並制裁與嚇阻犯罪行為。刑法就「過失」行為之規範內涵，乃在於要求行為人對於其行為，就所有可能造成的法益侵害結果，應盡到「注意義務」來阻止法益侵害結果的發生，也就是說，行為人負有防止及避免結果發生之義務，因而，倘若行為人有避免或防止法益侵害結果之可能性，卻沒有加以避免或防止，則可以認定該行為人有注意義務之違反而成立過失。然而，若行為人對結果之發生並無預見可能，或雖能預見但並無迴避可能性時，即不可認定其能成立過失責任。

刑法上過失犯之成立，通說多認為係基於行為人的疏忽或懈怠，使原本應可避免或防止的結果發生，造成實質上的法益侵害。基於新過失理論 (註1) 之概念，我國通說及實務在過失的判斷上，多以違反注意義務、結果的可預見性、結果的可避免性，以及因果關係為基礎。從而，過失的形成須具有四個基本的要件：一、行為人對於結果之不發生，具有作為或不作為之注意義務存在；二、行為人有違反該注意義務之行為；三、行為人對結果的發生有避免可能；四、結果的發生與該違反注意義務的行為間具有一定的因果關係存在^2,3。

換句話說，過失之成立，必須行為人對其行為可能造成的結果有所預見及避免可能，而行為人因為具有使行為結果不發生之注意義務存在，卻未盡此注意義務，並且該未盡注意義務的行為必須是造成結果發生的原因，才能成立過失責任。實務上認為：「刑法上過失犯，所要求之行為人應遵守之注意義務，行為人應注意能注意而未予注意，該注意義務因社會各個階層所任之工作、職務、所處地位而有不同之要求。」⁴。另亦認為：「刑法之過失犯，以行為人對於結果之發生，應注意並能注意為成立要件，苟行為人縱加注意，仍不能防止其結果之發生，即非其所能注意，自難以過失論」⁵。

肆、藥師之注意義務種類與內涵

一、藥師之注意義務來源

依前述，「注意義務」為過失犯評斷的重要基礎，但是由於各行業性質、專業知識與技能有別，故而刑法對各個人所要求之注意義務，會因社會各個階層所擔任之工作、職務、地位而有不同。社會中各行業或活動為了防止可能產生的侵害，可能會透過制定各種法規、規則或作業標準等規範，提醒參與人保持應有之注意或警戒。但是不論成文或不成文，皆可能是注意義務之認定來源與範疇，成文者如各行政命令或法律規定，或其他具法規性質的準則或規範 (就藥師而言如，例如優良藥品調劑作業規範、藥品優良調劑作業準則等)，不成文者如各行業經歷多年的職業活動與經驗累積所形成之習慣或常規 (如臨床路徑、治療指引、作業標準等)⁶。若參與行為之行為人，怠於履行或違反這些成文或不成文之法規或標準等規範，即有可能被認定違反應有之「注意義務」。

二、藥學領域之注意義務來源與內涵

在司法實務及學說上，多認同除了醫療法規所明文規定的注意義務內容外，從醫學知識與臨床實踐之經驗累積而成的醫療準則或常規，亦屬醫療領域的注意義務範圍^7,8。然而，在「藥學」領域裡除了藥事相關法規外，並沒有像醫師般有各科別琳瑯滿目的常規與準則，但是隨著藥學知識與經驗之累積，以及多年來藥學技能之重覆實踐，亦可明確劃分出藥事行為應有之常規與準則，可提供藥師執業時的遵循與依據，此即為探究藥師注意義務範圍與程度之重要基礎。藥師執行藥事行為時，除遵守藥事法規明定之注意義務外，亦應依據原有的藥學專業知識與訓練，履行其應認識且可能注意之義務，完成應為之藥事行為，以防範可能發生的藥物傷害。

三、藥學領域注意義務之程度

據此，在探討醫療人員過失責任時，是否已盡到注意義務，應以何種程度基準為判斷，亦是可能面臨的另一個難題，此涉及了醫療水準、醫療環境及醫療裁量權等等因素⁹。司法實務上多認為，醫療過失判斷係以「一般醫護人員」所應注意之義務為基準¹⁰，同時認為在判斷「醫師」的醫療行為有無過失時，應審酌客觀上是否盡到「一般醫師」在醫療常規上的注意義務，以及有無違反醫療學術上公認之規則，至於注意義務之「程度」，則應以「醫療成員之平均、通常具備之技術」為判斷標準¹¹。

依同樣之法理，本文認為，對藥師而言，其注意義務程度亦應以藥事成員之「平均、通常具備之一般技術」為標準，亦即依藥師專業上之良知與理性，處在同等機構、平均藥師之同一情狀下，應可預見結果之發生且又未超出一般藥事專業領域之範圍為標準。但須特別強調的是，由於不同藥事機構等級有其個別的性質與特殊性，本文認為，若藥物疏失係因藥事行為中的判斷性服務所衍生¹²，在評估所謂「一般藥師」之類別時，亦應參酌疏失行為當時及當地，所能與所應實踐之同等臨床藥學水準與醫療資源。原則上，醫學中心之醫療水準及醫療資源應高於區域醫院，區域醫院又高於地區醫院，診所居末¹³；若非判斷性服務所衍生之疏失 (如：一般的調劑錯誤等)，則不因醫療水準或醫療資源而有所差異。

伍、諾○○案之評析

本案件乃典型的醫師開錯藥品、藥師未能察覺，最後造成患者傷害結果之案件。由於本案乃醫師錯開降血糖藥在先，藥師乃遵照處方調劑，調劑內容亦與處方無誤，此藥師被起訴之爭點，乃藥師有無應判斷處方藥物是否有對應診斷之義務。

首先，藥師應否判斷藥物有無對應診斷部分，環顧所有藥事 (如：藥師法、優良藥品調劑作業規範等) 或醫療法規，在藥師的法定注意義務上，並沒有藥師在確認處方時必需核對診斷之相關規定。不過，值得留意的是，藥師法第16條規定：「藥師受理處方，應注意處方上…如有可疑之點，應詢明原處方醫師確認後方得調劑」，另藥品優良調劑作業準則第3條規定：「…所稱調劑，係指藥師自受理處方箋至病人取得藥品間，所為之…用藥適當性評估…」，而優良藥品調劑作業規範第38點亦提及：「藥師於調劑前應對處方用藥估適當性評估…用藥適當性評估包括…用藥目的…」。易言之，藥師除有調劑正確之義務外，藥師亦有處方審核與評估用藥適當性之義務，應無疑義。

因此，本案之爭點，應該只剩下藥師之用藥適當性評估的要求，是否包含確認藥物是否有對應診斷而已。本文筆者認為：一、法規雖未直接描述藥師應注意處方上「診斷」或類似字眼，但縱觀法規之目的與內容，「診斷」乃藥師用以判斷患者疾病及藥物開立正確、適當與否之重要依據，若要將其排除於藥師的注意義務範圍外，似與藥師的專業價值與法規的內涵有違，同時亦與優良藥品調劑作業規範第38點所稱「用藥目的」之意義不符。二、即便處方上並無列印「診斷」可供藥師判斷，當處方中所出現危險性較高之藥物 (如高警訊藥品等)，若係因錯開而遭患者誤服，其對患者可能產生之傷害，受過藥物專業訓練及國家考試核之藥師應有所預見。藥師在無從得知有無對應之診斷下，應即為藥師法第16條所謂「有可疑之處」，若能先向原處方醫師詢明，即有發現錯誤之機會，方可謂已盡藥師之注意義務，因此亦無前述無可避免之情事。

雖然本案因訴訟程序問題而提早落幕，無從得知法院就藥師注意義務範圍是否包含判斷診斷，以及醫師與藥師間過失責任分配之看法，但從該判決中所提及的公訴意旨以及前文所述，本文筆者大膽認為，若本案進入法院的實質審理程序，藥師要從刑事過失責任中完全脫身實恐不易。

陸、結論

如前所述，處方上有無藥物適應症對應之診斷，所涉者乃用藥之正確性與適當性，而藥物使用適當及正確與否之評估，乃藥師調劑之注意義務範圍，藥師除扮演藥物調劑之角色外，亦肩負處方審核與評估之責任，藥師調劑時不得不更為留意及謹慎。此種在用藥安全上以專業分工與多重把關之模式，乃醫藥分業之目的，亦為藥學專業之價值，若因相關疏失而背負刑事責任，相信絕非廣大藥師所樂見，藥師執業時應特別謹慎及小心為是。

註1：刑法上之「新過失理論」係由傳統的過失理論 (又稱「舊過失理論」) 演變而來，舊過失理論著重於行為人「行為時之注意義務」，對過失有無之認定，乃以「結果之預見可能性」為判斷重心。至於新過失理論則主張應以「疏忽行為」為其成立要件，其係以是否已盡「避免結果發生之義務」，作為過失成立與否之基準；此理論將違反避免結果發生之義務視為違法性之重要因素，並以「結果之避免可能性」作為理論重心，可說是目前我國過失理論之通說^2,3。