探討藥學倫理規範第四十三條
許哲維
台北市立聯合醫院藥劑科
摘要
藥學倫理規範第四十三條規定：「藥師不以誇大不實之廣告或不正當之方法招徠病人或民眾或促銷藥物」，依據食品藥物管理署函釋，領慢性病處方箋送贈品該當本條之不正當方法，但坊間仍時有踩紅線之社區藥局的傳聞。其抗辯理由不外乎本項行為不影響藥事服務品質、對病人(消費者)無傷害、藥學倫理不具法規正當性和不會造成市場惡性競爭。本文希冀透過法規面、競爭法理論和外國判例等方面，試圖回應上述抗辯，同時也拋磚引玉期望更多藥師一起研究，平衡法規倫理和營業競爭。
關鍵字： 領慢箋送贈品、競爭法、藥學倫理、The Market for Lemons、Lemon Market Theory
壹、藥師為專門職業人員，應受藥學倫理之規範
依專門職業及技術人員考試法第二條1定義，專門職業及技術人員係指具備經由現代教育或訓練之培養過程獲得特殊學識或技能，且其所從事之業務，與公共利益或人民之生命、身心健康、財產等權利有密切關係，並依法律應經考試及格領有證書之人員。專門職業及技術人員新增考試種類認定辦法第二條第二項2：執行業務具自主性、自律性及專屬不可替代性，強調親自執行並針對其服務親負其責，藥師為專門職業人員，須符合本法定義和社會期待。
經查蘇永欽大法官於釋字第六八二號協同意見書3指出，專門職業之所以有別於一般營業，來自其至少有五個環環相扣的特徵：技術性、公益性、理想性、一身專屬的不可替代性和高度自律性。理想性是實現特定社會理想的目的，抱著某種人文的關懷，營利反而非其主要目的。因為非營利性的特質，導致一般針對營利事業所設的管制規定，對其並非當然合用，比如競爭法、勞工法的管制。技術性，需要長期累積並系統化保存及傳承的特別技能，使其服務品質的優劣非一般消費者依生活經驗所能判斷，故有賴於國家以考試作進入市場的管制，此一「市場失靈」的理由也存在於第二個特徵，其外部效益的另一面即是不當服務的高度外部成本，同樣非一般交易所能內化；高度的公會自律性，讓國家原則上僅對職業內容持低度管制。
專門職業團體透過制定自律倫理規範並依此可對會員進行懲戒，進而約束會員遵守自律倫理規範，透過文獻可知具有下列幾個優點。第一，確保會員必須提供具有安全和品質的服務內涵；第二，增加消費者的信賴度；第三，避免消費者因為資訊不對稱而選擇錯誤的交易對象；第四，降低主管機關施以他律管制的法律執行成本4。
綜上，藥師公會全國聯合會所訂立之藥學倫理，應有拘束全國藥師紀律之效力，此規範的存在不是阻力，而是全國藥師的助力。
貳、競爭法理論和自律公約
雖然專門職業人員有別於一般營業，一般營業之競爭法和理論仍有可借鏡之處，故本文於此進行討論。公平交易委員會認為藥師公會全國聯合會訂立藥學倫理規範，禁止會員領慢箋送贈品之行為，與公平交易法所欲規範之限制競爭行為尚屬有間，排除於公平交易法之聯合行為5，合先敘明。
2001年諾貝爾經濟獎由經濟學家喬治.阿克洛夫、麥可.斯彭斯與約瑟夫.斯蒂格利茨三人共同獲得，表揚其研究「不對稱資訊」對於市場的影響。而其中喬治.阿克洛夫於1970年提出檸檬市場(The Market for Lemons)：品質不確定性和市場機制論文，指出當買方與賣方存在資訊不對稱時，市場中的商品品質會一直下降的一種逆向選擇(adverse selection)、無效率均衡之經濟現象6。
檸檬市場是美國俚語，其理論假定在一個二手車市場中，存在高品質的車(桃子)和低品質的車(檸檬)，而二手車市場裡，由於買賣雙方存在高度技術性差異或專業知識落差，導致買賣雙方資訊不對稱，買方通常無法分辨優良車(桃子)和劣質車(檸檬)在品質V.S.價格上的差異，所以買方願意付的價格為兩種車的平均值(檸檬加桃子和的二分之一)。但另一方面，由於賣家知道此時欲交易的車子是檸檬或是桃子，當買方僅願意付出平均價格時，賣方會趨向只成交檸檬車，若賣方手中為桃子車，則賣方會主動放棄交易，導致整個市場只會成功交易檸檬車，促使劣幣驅逐良幣，導致市場失靈。
以經濟學方法來呈現的話，當市場價格固定在平均值，其數學式為「(price檸檬+ price桃子)/2」。因price桃子必大於平均值，所以無法成交，但price檸檬必小於平均值而成交，經過幾個回合的買賣，因桃子車無人購買離開市場，導致price桃子會漸漸變低，同時也使得平均值持續下降，形成無止盡的惡性競爭，最後，原本是price檸檬也被迫離開市場或降價。
以實例來說，假如市場上有十種不同價格的二手車，其價格分別是2000元、1800元、1600元等依次遞減，此時買家願意給出的價格為1100元(11000/10)，故1100元以上的桃子車無法成交，而此時最接近成交價的檸檬車為1000元，當最好的桃子車(2000元)先離開市場時，買家願意給出的價格降成1000元(9000/9)；當次好的桃子車(1800元)也離開市場時，買家願意給出的價格降成900元(7200/8)，此時第一回合的檸檬車(1000)也無法成交，最終必須離開市場或降低價格。市場經過不斷修正後，桃子車漸漸離開市場，而市場價也越來越低，產生惡性循環的市場失靈。
經濟學家之後也發展出不對稱信息經濟學理論，其中逆向選擇(adverse selection)和道德風險(moral hazard)為兩大基本研究課題。逆向選擇意思為生產過程之外，市場交易雙方因為資訊不對稱而必定產生效率降低的問題，這是外生的、先定的，不是由買賣雙方所造成的，所以逆向選擇又被稱為隱蔽資訊(hidden-information)，資訊優勢方會故意隱藏資訊，以求獲得最大收益，導致資訊劣勢方因而受損。
為避免逆向選擇產生的市場問題，麥可.斯彭斯等經濟學家則建議透過激勵或信號傳遞機制來撥亂導正，透過組織管制、法律設計或是增加具價值信號，例如桃子車賣方找第三方公正驗車行出具保證書，就會提高買方對其購買的意願，因為買方資訊確實有增加。另外，透過同業公會評鑑或政府管制，選出優等賣主抑或是透過法律制裁不良賣主，都是建議的選項之一。
檸檬市場理論是常拿來比喻專業市場的理論之一，誠如上述對於專業人員特徵指出。高度專業和技術性等特質使得服務接受者無法全盤了解其服務品質之良窳，意思為一般消費者對於專業人員所提供之服務和其付出之價格是否相當，通常無法準確得知。雖然有所謂的經驗財一說，意即專業服務若和常態商業活動結合，則可透過重複購買該服務了解其品質，但此處通常是指會計師、建築師等。對於非自願性消費或是非常態之需求，例如去藥局領慢箋或是到醫院找醫師看病，則仍然存在市場失靈的狀況，加上無形性的藥事和醫療服務難以評價和管制，使得國家會傾向交由同業或團體自治，並藉由同儕團體建立的評鑑制度、倫理規範和懲戒機制來使服務接受者能選擇出適合的服務提供者7。
參、領慢箋送贈品等行為違反藥學倫理規範
「藥師不以誇大不實之廣告或不正當之方法招徠病人或民眾或促銷藥物」為藥學倫理第四十三條8規定，旨在規範藥師提供藥事服務不得悖於藥學學理及倫理上要求，避免提供不正當性之行為，國家現行領取慢性病處方箋並無收取藥品費用的部分負擔，旨在保障慢性病人不會因有經濟方面考量，對其是否領取或使用藥品產生任何有偏離醫囑之行為。一體兩面的是，國家也不允許醫療機構和藥局使用任何經濟誘因去誘使病人產生該等行為，其禁令揭櫫於相關醫療法、藥事法和倫理規範。例如醫療法第六十一條規範醫療機構，不得以中央主管機關公告禁止之不正當方法，招攬病人，而不正當方法依照衛生署94年衛署醫字第0940203047號函釋之定義為公開宣稱「就醫即贈送各種形式之禮品、折扣、彩券、健康禮券、醫療服務，或於醫療機構慶祝活動贈送免費兌換券」等情形。另外，同法第八十六條第七款「以其他不正當方式宣傳」，衛生福利部也於105年以衛部醫字第1051666009號函釋，定義為「以優惠、團購、直銷、消費券、預付費用、贈送療程或針劑等具有意圖促銷之行為」。違反此兩條文者，依同法第一百零三條論處。同樣的，食品藥物管理署也於102年以FDA藥字第1028903724號函釋領取慢性病處方箋送贈品是違反藥學倫理之行為，違者將以藥師法第二十一條第六款移付懲戒。
肆、外國判決和評論
2019年6月份德國最高法院曾公布兩個判決案例，在法定處方藥價全國一致的德國藥局，不得且不應使用1歐元商品折價券或小麵包兌換券等小額贈品，吸引病人到其藥局購買處方用藥，法院肯認此一行為該當德國不正當競爭防止法第三條之一所禁止之「違法取得競爭優勢」的不正當競爭行為。除了違反藥品法禁止藥價競爭規範之外，同時相較於其他守法競爭者，取得不當之競爭優勢(可能會吸引更多病人至其藥局買藥或促成其他消費)，並且也利用經濟誘因，影響病人是否領取或使用藥物的決定。透過上述判決可知，德國和本國在針對處方箋藥品的醫療衛生政策上，無論是以價格一致性管制，或是免除藥品費用部分負擔等，都是希冀藉此讓病人免於經濟利害計算之顧慮，而能單就醫療本身考量是否來領取或使用藥物，進而達到平等照護病人用藥安全9。
Greg Kyle教授(澳洲昆士蘭科技大學藥學教授)曾發表一篇評論在The conversation網站，是一個分布於澳洲、英國、美國和法國等國家的非營利媒體網站，主要投稿者為學術或研究人員。文章標題為「Discount chemists are cheapening the quality of pharmacy along with the price」，其大意也是指出處方藥品的折扣會帶來許多壞處，例如可能增加整體醫療系統負擔、吸引消費者多做消費和降低藥事服務品質等10。
伍、結論
本文嘗試透過本國專技人員法規定義、大法官解釋意見書、競爭法理論和外國判決等方面，探討藥師公會全國聯合會於民國99年經會員代表大會決議通過(105年修訂)之藥學倫理規範。此規範已行之十載，或因時空條件不同，或因個人生活感受和理解度有異，致條文內容或有爭議。希冀透過拋磚引玉的方式，敦請藥師思考現行倫理規範和實際執業內容衝突問題，誠如第一段所說，專技人員的理想性是實現特定社會理想的目的，抱著某種人文的關懷，營利並非其主要目的，但不營利卻萬萬不行，況且也有文獻指出，當管制措施不當時，並無法有效保護消費者(病人)、專業人員(藥師)和整體社會(降低外部性成本)11。在法規管制、倫理規範和營業競爭下，如何取得平衡性，需要更多的實證研究和文獻探討，也期許更多的藥師參與。
Discussing Article 43 of the Pharmacy Ethics Code
Che-Wei Hsu
Department of pharmacy, Taipei City Hospital
Zhongxing Branch
Abstract
There is an express provided in Article 43 of the Pharmacy Ethics Code that Pharmacists shall not solicit patients or customers through improper manners. Luring patient with refillable prescriptions by sending a gift fulfills the code element. It was explained by Taiwan Food and Drug Administration. In spite of the ethics, some pharmacists who practice at community pharmacy still cross the red line. They defensed as following statements. The behavior did not lower pharmaceutical services quality and did not harm to patients (customers). The legitimacy of pharmacy ethics code is unclear. There will not happen to cut-throat competition in the market. This article not only wants to response above defenses via relevant law, competition law theory and foreign judgment, but also invites more researchers to create a balance between law-ethics and competition market.
參考資料：
1. 全國法規資料庫入口網站。專門職業及技術人員考試法第二條(民國102年1月23日修訂) https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?pcode=R004000.引用20210322
2. 全國法規資料庫入口網站。專門職業及技術人員新增考試種類認定辦法第二條(民國102年10月21日修訂) https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?pcode=R0040075.引用20210322
3. 蘇永欽：大法官解釋文682號，蘇大法官永欽協同意見書2010；1-4。司法院網站https://cons.judicial.gov.tw/jcc/zh-tw/jep03/show?expno=682引用20210322. 引用20210322
4. 顏廷棟：專門職業適用競爭法規範之探討-以台北市會計師公會聯合行為案之檢討為例。公平交易委員會季刊2014；22：1-46。
5. 行政院：行政院公報財政經濟篇。台北：行政院，2016。
6. 沈凱：信息不對稱條件下的市場-2001諾貝爾經濟獎獲得者及其理論貢獻簡介。高等函授學報2007；20：46-48。
7. 林馨文：專門職業服務業於公平交易法上之適用關係與規範問題。國立政治大學法學院碩士在職專班碩士學位論文2017，141P。
8. 中華民國藥師公會全國聯合會入口網站。藥學倫理規範第四十三條(民國105年5月7日修訂) https://www.taiwan-pharma.org.tw/public/public_bulletin_content.php?id=3297&src=top5引用20210322
9. 台北高等行政法院判決：107 年訴更一字第 8 號判決。台北：台北高等行政法院，2018。
10. Greg Kyle：Discount chemists are cheapening the quality of pharmacy along with the price。Website：The conversation 2016，Visit at 20210115 (https://theconversation.com/discount-chemists-are-cheapening-the-quality-of-pharmacy-along-with-the-price-68744)
11. 陳瑾儀：專門職業領域排除競爭法適用之比較研究。東吳大學法學院法律學系碩士在職專班跨國商務組碩士論文2014，121P。
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