違規廣告行為數－藥事相關領域

許哲維
台北市聯合醫院藥劑科中興院區

摘要

本文透過大法官解釋先簡介法治國原則之一的『一行為不二罰』，司法實務上已經發展出許多行為數計算理論，藥事領域也不例外。文中整理三則近期有關違規藥物、化妝品和健康食品廣告的實務判決，介紹衛生主管和司法機關的見解，分析其異同之處，文末提出筆者個人對法律未來的修正的看法。

關鍵字： 違規藥物廣告、廣告行為數計算、一行為不二罰、Singularity act with impunity、Illegal pharmaceutical firm advertisement

壹、 前言

我國為民主制憲國家，人民的權利和義務是由憲法保護和規範，國家不可恣意侵害人民的權利或增加不當的義務，必須透過立法院通過之法律，且不違反憲法精神，才得以限制人民權利或增加義務，此乃法治國原則。揭櫫歷年諸多大法官解釋，法治國原則的具體展現例子，有法律不溯及既往原則(釋字第七百八十一號)，信賴保護原則(釋字第五百二十五號)，以及本文所介紹的一行為不二罰原則(釋字第五百零三號)，本原則因為其適用法律不同，也會被稱為一罪不二罰、一事不二罰。

貳、 一行為不二罰原則

一行為不二罰原則的意思如其字面一樣，若人民只有一不法行為，國家只能處罰一次，並不可以重複處罰，究其內涵，又可依實體法或程序法去引出其他原則，例如刑法第五十五條，學說上所稱的競合論，一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑¹。又譬如刑事訴訟法的一事不再理原則，業已經大法官解釋第一百六十八號在案，已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，為同法第三百零三條第二款所明定²。上述法律原則，若非法律專業人士，可能有些許艱深難懂，也非本文重點，故不再贅述。

一行為不二罰的另一個探討重點，也是本文想要介紹的地方是，若行為屬於持續性的不法行為，在無外力或自發性的阻斷下，該行為的行為數究竟該如何計算，舉個眾所皆知的例子，也是大法官第六百零四號解釋標的『違規停車』，駕駛人若違規停車於禁止停車之區域，在駕駛人駛離或經由拖吊業者拖離前，此違規事實將持續存在，此時的不法行為數又該如何計算，國家該如何處罰？在本案中，大法官認為主管機關以每兩小時作為連續舉發的標準，並不牴觸一行為不二罰的法治國原則，意思就是每兩小時就可以再開一張罰單，不法行為可再計數一次³。

在藥事領域中，違規廣告也是屬於一種持續性不法的行為，其中又可以分成質的部分和量的部分。質的部分，也就是關於廣告內容判定的部分，實屬一門專門學問，筆者不敢班門弄斧，有待專業藥師撰文介紹。另外關於量的部分，也是本文重點所在，透過整理近年來三則法院實務判決，分享給藥師同好，分別是藥事領域中較常見的藥品、化妝品和健康食品，以下將分成三個段落分別討論。

參、 違規藥物廣告判決

藥物廣告部分介紹最高行政法院一百零五年的藥品廣告判決⁴，本判決中法院和衛生行政機關對行為數有不同的解釋和見解，故法院判決衛生主管機關敗訴，發回高等行政法院再審，茲整理如下。

案例事實：某公司於民國一百零三年二月到三月期間，於六個以上不同的電視台進行單一品項的不法藥物廣告，分別經不同行政區域的衛生主管單位查獲，因違反藥事法第六十五條，非藥商不得廣告，附依同法九十一條和行政罰法第二十五條，裁罰一千五百二萬元，該公司不服行政處分，提起訴訟。

衛生主管機關行為數認定方法：依照「食品、藥物、化粧品違規廣告行為數認定原則」，行為的認定由日期和頻道計算，同一種廣告，在不同的日期和不同的頻道，就會對收看到該廣告的民眾造成一次危害，是故雖然總查獲廣告數為九十則，以本計算方法，僅有七十六個行為數，藥事法第九十一條最低罰緩為二十萬，故裁罰為一千五百二十萬元。

摘錄行政院衛生署食品藥物管理局函99年8月2 FDA消字第0990032135號：食品、藥物、化粧品違規廣告行為數認定原則⁵：

一、 電視、電台

(一) 同一版廣告，於同一日，在同一頻道之不同時段播出，認定為一行為。

(二) 同一版廣告，於同一日，在不同頻道播出，認定為數行為。

(三) 不同版廣告，於同一日，在相同或不同頻道播出，認定為數行為。

法院見解和其論理解釋部分：法院則是以最高行政法院一百零五年十月份第一次庭長會議決議為理由，判決衛生主管機關敗訴，重點摘錄如下。所謂的一行為，有自然的一行為，也有法律的一行為，此兩種行為都受不二罰原則保障。廣告本身就是一集合性概念，本來就會一時或多時的播放以招徠生意，而藥事法第六十五條是課予非藥商不得做藥品廣告的行政法義務，若行為人出於單一意思違反藥事法第六十五條，應評價為法律上一行為，後略。而後台北高等行政法院更一審判決訴願決定及原處分（含覆核決定）均撤銷。

肆、 違規化妝品廣告判決

化妝品廣告部分選取台北高等行政法院一百零八年的化妝品廣告判決⁶，本判決中法院和衛生行政機關對行為數有不同的解釋和見解，故法院判決衛生主管機關敗訴，訴願決定及原處分均撤銷，茲整理如下。

案例事實：某公司於一百零七年一月到五月期間，於兩電視頻道播送違規化妝品廣告，有七種不同品項，合計行為數為二十次，經不同行政區域的衛生主管單位查獲，因違反化妝品衛生管理條例(行為時法律名稱)第二十四條，廣告內容涉及醫療效能和誇張情事，附依同法三十條，裁罰一百萬元，該公司不服行政處分，提起訴訟。

衛生主管機關行為數認定方法：優先適用「食品、藥物、化粧品違規廣告行為數認定原則」，並認為最高行政法院一百零五年庭長決議僅適用於藥物，化妝品衛生管理條例第二十四條和藥事法第六十五條，其立法目的不同，管制手段和欲保護之法益也不盡相同，不可比附援引，以此原則計算為二十個不法行為數。退步言之，若法院認為前述見解不適用，參照類似判決，也應分別認定各商品不法行為數，但未指出用此原則計算應有多少不法行為數。

法院見解和其論理解釋部分：法院則以最高行政法院一百零五年庭長會議決議為基礎，認為本案並未逸脫決議範疇，並增加說明既然廣告是以招徠銷售商品為目的，故應以商品數和決議見解混合進行行為數認定，若某公司就其單一商品出自單一意思違反化妝品管制條例，應以法律上一行為計算，而七個商品，則應計算為七行為。另外，「食品、藥物、化粧品違規廣告行為數認定原則」乃是衛生主管機關依其職掌訂定之解釋性行政規則，非屬法律或法律授權行政主管機關訂定之法規命令，依憲法第八十條，法官依據『法律』審判，非法律則不受其拘束，附此敘明。

伍、 違規健康食品廣告判決

健康食品廣告部分選取台北高等行政法院一百零九年的健康食品廣告判決⁷，本判決中法院與衛生行政機關持相同見解，故法院維持衛生主管機關的行政處分，判決原告敗訴，茲整理如下。

案例事實：某公司於一百零八年一月到二月間，於兩電視頻道播送同一品項的違規健康食品廣告，行為數為四次，經不同行政區域的衛生主管單位查獲，因違反健康食品管理法第十四條第二項規定，廣告用詞與核准功效不同，且影射醫療效能，附依同法第二十四條第一項第二款，裁罰一百六十萬元，該公司不服行政處分，提起訴訟。

衛生主管機關行為數認定方法：依照『食品安全衛生管理法行政罰行為數認定標準』第三條，判斷其行為數，審酌事項包括產品品項數、廣告版本數、刊播媒介之個數和不同日期刊播數認定。

法院見解和其論理解釋部分：法院贊同衛生主管機關的看法，其論理過程如下，健康食品管理法第一條後段開宗明義即闡明，本法未規定者，適用其他有關法律之規定，而所謂的其他法律，包含食品安全衛生管理法等，因為健康食品管理法為食品安全衛生管理法的特別法。而食品安全衛生管理法行政罰行為數認定標準乃是由其母法食品安全衛生管理法第五十五條之一所授權，是立法者已經使用法律的明確授權，法院應優先適用。至於原告所爭執的藥事法第六十五條和最高行政法院一百零五年庭長會議決議，茲因藥事法並非健康食品管理法的特別法，且立法者業已明確授權行為數裁罰規定，和藥事法跟化妝品衛生管理條例情狀不同，自不得比附援引。

陸、 結論

本文透過三則近期判決，旨在介紹在不同產品違規廣告行為數的計算，茲整理於表一。

本文透過三則判決介紹違規廣告行為數在衛生行政機關和司法機關的見解異同之處，雖然究其法條文字，似可發現其法規範目的的不同，藥事法第六十五條是規範非藥商不得廣告，而健康食品管理法第十四條是規範廣告功效應和主管機關核准相符，並不得涉及醫療效能，但有趣的是，化妝品衛生管理條例第十條(現行法)文字較為接近健康食品管理法，而法院卻以類似藥事法見解進行判決，似乎健康食品的判決，若無類似食安法的法律授權，法院可能也會趨向藥事法見解。

表一　判決比較表

立法者於修訂食安法十五條之一的立法理由⁸為建立公平性，授權由中央主管機關認定，本文也持相同立場，透過衛生行政機關進行行為數的管制，可能較司法機關容易達到保護病人和消費者的利益，廣告質的部分固然重要，但若違規廣告散布出去，其行為數的定義和罰則，並不亞於事前或事後的管制，但由於涉及人民自由權利，仍需由法律制定或是法律的明確授權9，筆者個人看法認為藥事法和化妝品衛生管理條例都應比照之。

Illegal advertisement count- pharmaceutical related field

Che-Wei Hsu
Department of pharmacy, Taipei City Hospital Zhongxing Branch

Abstract

The present study explains a principle of rule of law “Singularity act with impunity”by Constitutional Court Reporter Interpretations. There are so many theories that developed by justice practice, and pharmaceutical field is no exception. The present study introduces health authority and justice opinions and analyzes its similarity and difference via three recent court judgments about illegal medicament, cosmetic and health food. At the end of the article, i put forward my personal opinions about law amendments.

參考資料：

1. 全國法規資料庫入口網站。中華民國刑法第五十五條(民國110年6月16日修訂) https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?pcode=C0000001.引用20210921。

2. 大法官解釋文第一百六十八號。司法院網站(民國70年5月8號) https://cons.judicial.gov.tw/jcc/zh-tw/jep03/show?expno=168.引用20211001。

3. 大法官解釋文第六百零四號。司法院網站(民國94年10月21號) https://cons.judicial.gov.tw/jcc/zh-tw/jep03/show?expno=604.引用20211011。

4. 最高行政法院判決：105年判字第633號判決。台北：最高行政法院，2016。

5. 衛生福利部食品藥物管理署：藥物化粧品廣告相關法規暨解釋彙編。台北：衛生福利部食品藥物管理署，2015。

6. 台北高等行政法院判決：108年訴字第644號。台北：台北高等行政法院，2020。

7. 台北高等行政法院判決：109年訴字第763號。台北：台北高等行政法院，2021。

8. 立法院公報：第103卷第12期。台北：立法院，2014。

9. 林宇力：從司法實務觀點論一行為不二罰──以違規醫療廣告為中心。月旦醫事法報告202106；56：142-164。

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